Expediente nº Órgano Colegiado CGI/2024/11 Consejo de Gobierno Insular Tipo Convocatoria: Extraordinaria urgente Motivo: «asunto urgente» Fecha: 20 de marzo de 2024 Duración: Desde las 9:35 hasta las 9:40 Lugar: Sala Adjunta a la Presidencia Presidida por: Oswaldo Betancort García Secretario: Ángel Vázquez Álvarez ASISTENCIA A LA SESIÓN *** Nombre y Apellidos Asiste ***2932** Antonia Honoria Machín Barrios SÍ ***8834** Cinthia Aroa Revelo Betancort NO ***4295** Francisco Javier Aparicio Betancort SÍ ***5277** Jacobo Medina González SÍ ***8052** Juan Francisco Monzón Rosales NO ***1915** María Ascensión Toledo Hernández SÍ ***0701** Miguel Ángel Jiménez Cabrera SÍ ***5356** Oswaldo Betancort García SÍ ***5445** Samuel Carmelo Martín Morera NO ***5565** Ángel Vázquez Álvarez SÍ Excusas de asistencia presentadas: 1. Cinthia Aroa Revelo Betancort: «Coincidencia con otra reunión» 2. Juan Francisco Monzón Rosales: «coincidencia con otra reunión» 3. Samuel Carmelo Martín Morera: «Coincidencia con otra reunión» Una vez verificada por el Secretario la válida constitución del órgano, el Presidente abre sesión, procediendo a la deliberación sobre los asuntos incluidos en el Orden del Día. Expediente 10214/2019. Propuesta sobre aprobación de la prórroga del contrato “SERVICIO DE CONSERVACIÓN Y MANTENIMIENTO DE MÁRGENES Y ZONAS AJARDINADAS DE LAS CARRETERAS DEPENDIENTES DEL CABILDO INSULAR DE LANZAROTE” EXPTE. 10214/2019. (Contrataciones). Favorable Tipo de votación: Unanimidad/Asentimiento Hechos y fundamentos de derecho: I.- Visto el expediente “SERVICIO DE CONSERVACIÓN Y MANTENIMIENTO DE MÁRGENES Y ZONAS AJARDINADAS DE LAS CARRETERAS DEPENDIENTES DEL CABILDO INSULAR DE LANZAROTE”EXPTE. 10214/2019, adjudicado a la entidad UTE TABAIBA con NIF U-01965953, Visto que la prórroga del contrato no ha seguido el procedimiento legalmente establecido Considerando el Informe Jurídico de la Directora Adjunta de la Asesoría Jurídica de fecha 19 de marzo cuyo tenor literal es el siguiente: INFORME ASUNTO: INFORME SOBRE LA PRÓRROGA DEL CONTRATO SERVICIO DE CONSERVACIÓN Y MANTENIMIENTO DE MÁRGENES Y ZONAS AJARDINADAS DE LAS CARRETERAS DEPENDIENTES DEL CABILDO INSULAR DE LANZAROTE” EXPTE. 10214/2019 ANTECEDENTES I.- Con fecha 30 enero de 2023, la entidad adjudicataria del contrato “SERVICIO DE CONSERVACIÓN Y MANTENIMIENTO DE MÁRGENES Y ZONAS AJARDINADAS DE LAS CARRETERAS DEPENDIENTES DEL ****************************** EXPTE. 10214/2019, ************ con NIF U-01965953, presenta escrito (203-E-RE-1680) en el que expone y solicita lo siguiente: “Que en la cláusula cuarta del Contrato se establece: “DURACIÓN DEL CONTRATO.- La duración del contrato será de VEINTICUATRO (24) MESES, a contar desde la firma del Acta de Comienzo del servicio, aunque se puede disponer su prórroga, por veinticuatro (24) meses más, antes de la finalización del plazo convenido, de conformidad con el artículo 29.2 de la Ley de Contratos del Sector Público…”. Que, en el plazo y forma previstos, ************ desea manifestar su interés en seguir ejecutando el Contrato durante el periodo de prórroga establecido en la confianza de que dicha solución sea la más adecuada y satisfactoria para ambas partes. En este sentido, debe considerarse que ************ siempre pensó en mantener el servicio durante todo el período de prórroga posible a fin de amortizar las inversiones realizadas y mantener al personal que que presta el servicio actualmente. Por todo lo anterior, SOLICITA: Que, de conformidad con la legislación vigente y respetándose el procedimiento oportuno, se comunique a la UTE Tabaiba la comunicación de la ejecución de la prórroga en aras de garantizar una adecuada planificación y continuidad en los trabajos del servicio.” II.- Con fecha 23 de febrero *********** Consejero Delegado del Área de Obras Publicas y Unidad de Planificación y Coordinación de Proyectos dicta providencia en el que solicita con carácter urgente, emita informe al respecto. III.- Con fecha 28 de febrero *********** Responsable del Contrato emite informe que dice: “Sobre la propuesta de prórroga, en la cláusula cuarta del Contrato se establece: “DURACIÓN DEL CONTRATO.- La duración del contrato será de VEINTICUATRO (24) MESES, a contar desde la firma del Acta de Comienzo del servicio, aunque se puede disponer su prórroga, por veinticuatro (24) meses más, antes de la finalización del plazo convenido, de conformidad con el artículo 29.2 de la Ley de Contratos del Sector Público. En el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, se especifica que las prórrogas serán anuales. El prescindir de este servicio, produciría un efecto visual negativo en una isla en la que el sector turístico es la base económica principal, donde la imagen y el cuidado del entorno es primordial. Que habiendo transcurrido casi 24 meses desde el inicio del servicio a fecha actual no se ha iniciado ningún procedimiento para una nueva licitación. La empresa en general ejecuta el servicio con los requisitos prescritos en el PPTP y las propuestas que realizó en la licitación. Y en aquellas cuestiones que en las que no se ha ajustado, se le ha propuesto la correspondiente penalización económica, como es el caso de avería del tractor. Por tanto, con objeto de continuar con las prestaciones que requiere la conservación y mantenimiento de los márgenes y zonas ajardinadas de nuestras carreteras, no existe inconveniente en la continuidad de la prestación y prorroga por una anualidad.” IV.- Consta en el expediente RC con el crédito adecuado y suficiente para la ejecución de las prestaciones. V.- Con fecha 9 de marzo de 2023, el Consejero Delegado del Área de Obras Publicas y Unidad de Planificación y Coordinación de Proyectos dicta providencia cuyo tenor literal es el siguiente: En fecha 30 de enero de 2023, D. ************************** en nombre y representación de la UTE TABAIBA con CIF número U – 01965953, adjudicataria del contrato de servicio de conservación y mantenimiento de márgenes y zonas ajardinadas de las carreteras dependientes del Cabildo, manifiesta su voluntad de prórroga del citado contrato conforme a lo previsto en la cláusula 4ª del contrato suscrito, así como conforme a lo previsto en el artículo 29.2 de la Ley de Contratos del Sector Público. En fecha 23 de febrero *********** solicita la emisión de informe por parte del Responsable del Contrato, sobre prórroga del mismo, el cual es emitido en fecha 28 de febrero de 2023. No obstante, es voluntad del equipo de gobierno insular, reorientar el servicio de conservación y mantenimiento de los márgenes de las carreteras dependientes de esta Corporación, así como de zonas ajardinadas adyacentes, hacia un modelo más integral e innovador, en conjunción directa con la imagen identitaria de la isla. Tomando en consideración que conforme al artículo 29 de la Ley de Contratos del Sector Público, sólo es posible la prórroga contractual, cuando así esté previsto en el contrato, siendo no obstante una potestad discrecional de la Administración, es por lo que en virtud de la delegación especial del Área acordada mediante Decreto de la Presidencia de este Cabildo, en fecha 5 de enero de 2022, así como conforme a las atribuciones conferidas a los Consejeros Insulares de Áreas en el artículo 157 del Reglamento Orgánico del Cabildo, en concreto, en el apartado 1, letra i): el seguimiento de los contratos, cuya ejecución o realización hubiere sido acordado a propuesta de la misma, recabando los asesoramientos técnicos e informes necesarios para el cumplimiento de los objetivos previstos, se acuerda no elevar al órgano de contratación la correspondiente propuesta de acuerdo de prórroga contractual, lo que deberá ser notificado, en tiempo y forma, a la empresa contratista. VI.- Con fecha 15 de marzo de 2023, se notifica a la adjudicataria la decisión adoptada por el Consejero VII.- Lo trabajadores adscritos al la ejecución del contrato fueron subrogados por el Cabildo Insular de Lanzarote, condicionado a una nueva adjudicación del Contrato y por 12 meses. No consta el inicio de una nueva licitación. VIII.- La entidad adjudicataria UTE TABAIBA con NIF U-01965953 interpuso recurso contencioso administrativo Procedimiento Ordinario 279/2023, Juzgado de lo Contencioso Número 2, siendo notificada la demanda el día 4 de marzo de 2024, en la que solicita que el acto de comunicación de la no prórroga sea declarado nulo de pleno derecho o, en su defecto anulabilidad, y al pago de la cantidad de 135.237,38 euros en concepto de daños y perjuicios. FUNDAMENTOS JURÍDICOS I.- El artículo 35.1 g) de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) se contiene, entre los elementos que necesariamente han de configurar el contenido mínimo del contrato, “la duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución y para su finalización, así como la de la prórroga o prórrogas, si estuviesen previstas”. El artículo 29.1 LCSP afirma que “La duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos”. Este mandato es claro y pretende preservar la correcta ejecución de una prestación. Así, el plazo de duración de los contratos se configura como un elemento de racionalidad y consistencia de la contratación del sector público. Lo que significa que la duración de los contratos deberá establecerse teniendo en cuenta factores como la naturaleza de las prestaciones, las características de la financiación y la necesidad de someter a concurrencia periódicamente la realización de las mismas. En el inicio de la tramitación de la prórroga debe concurrir los elementos fácticos y jurídicos necesarios que justifican esa opción, respetando los principios de la la contratación publica y así mismo la idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Los pactos entre las partes en el contrato público como en el privado deben garantizar la equivalencia de lo pactado conforme a los principios de buena fe y certeza jurídica. Pues bien, en este caso se ha incumplido los principios que rigen la contratación publica y por supuesto la buena fe y certeza jurídica. El articulo 29.2 de la LCSP establece “El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley” En el expediente constan los trámites oportunos para la prórroga del contrato y el acto de comunicación de la no prórroga no ha sido por el órgano competente que es el Consejo de Gobierno Insular. No consta ni resolución del Consejero ni Acuerdo del Consejo de Gobierno. II.- El artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone que “Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”. No obstante, en relación con la infracción del ordenamiento jurídico, determinante de anulabilidad, el artículo 48, interpretado conjuntamente con el artículo 107 de la citada norma se refiere a actos favorables para los interesados. Por su parte, el artículo 107 de la Ley precitada establece: “1. Las Administraciones públicas podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48, previa declaración de lesividad para el interés público. 2.- La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de los que aparezcan como interesados en el mismo, en los términos establecidos en el artículo 82. Sin perjuicio de su examen como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción en el proceso judicial correspondiente, la declaración de lesividad no será susceptible de recurso, si bien podrá notificarse a los interesados a los meros efectos informativos. 3. Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad, se producirá la caducidad del mismo. (…)”. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003 declara: “(...) la revisión de oficio de los actos administrativos se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que postula la conservación de los actos ya dictados y su irrevocabilidad administrativa cuando son declarativos de derechos. Si un acto administrativo no es favorable, sino que es de gravamen, no se produce la indicada tensión entre ambos principios en la forma como se produce cuando se trata de actos declarativos de derechos, y la revocación de tales actos por la Administración, primero libre, se sujeta luego, según el artículo 105 LRJ y PAC, a que no sea contraria al ordenamiento jurídico (…) que no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes o sea contraria al principio de igualdad o al interés público”. (…). “(...) el sistema de la revisión de oficio tiene como presupuesto básico la distinción entre actos declarativos de derechos y aquellos otros que no son incluibles en esta específica categoría. La jurisprudencia de la Sala ha delimitado, a dichos efectos, la noción de actos `favorables´ considerando como tales aquéllos que amplían el patrimonio jurídico del destinatario, otorgándole un derecho que antes no existía, o, al menos eliminando algún obstáculo al ejercicio de un derecho preexistente, o reconociendo una facultad, un plus de titularidad o de actuación. Y por derecho entiende la doctrina de este Tribunal la situación de poder concreta y consolidada, jurídicamente protegida, que se integra en el patrimonio jurídico de su titular al que se encomienda su ejercicio y defensa”. Son dos los procedimientos previstos para dejar sin efecto actos favorables para el interesado: la revisión de oficio y la declaración de lesividad. El procedimiento de revisión de oficio deberá tramitarse en aquellos supuestos en que concurra una de las causas a las que se refiere el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, apreciadas, en todo caso, desde la interpretación restrictiva en que deben ser entendidas. Para el resto de las infracciones del ordenamiento jurídico, siempre que se esté ante actos favorables para los interesados, en el sentido anteriormente expuesto, lo procedente será proceder a su anulación mediante la declaración de lesividad para el interés público, previa su impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo. Cuando se realiza la revisión de oficio la Administración sea estimatoria para el interesado, podrá en la misma, determinar la indemnización que tiene derecho el particular a causa del daño que le ha producido el acto administrativo, siempre y cuando se den las exigencias establecidas en el artículo 32.2 y 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público: Que el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado en una persona o grupo de personas y que la cuantía indemnizatoria sea calculada según los criterios de valoración indicados en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y otras normas aplicables como por ejemplo la incluida en los baremos de la normativa de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social. En este caso, la valoración de los daños esta recogida en la demanda interpuesta y procede tramitar el oportuno acuerdo transaccional para la finalización del procedimiento. CONCLUSIONES El acto impugnado fue dictado por órgano manifiestamente incompetente y como consecuencia adolece de un vicio de anulabilidad por desviación de poder, por lo tanto procede: Primero.- El Acto, Providencia del Consejero Delegado del Área de Obras Publicas y Unidad de Planificación y Coordinación de Proyectos de 15 de marzo, en virtud del articulo 48. 1 de la LPAPAC es anulable al incurrir en infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. Segundo.- Aprobar la prórroga del contrato “SERVICIO DE CONSERVACIÓN Y MANTENIMIENTO DE MÁRGENES Y ZONAS AJARDINADAS DE LAS CARRETERAS DEPENDIENTES DEL CABILDO INSULAR DE ********* EXPTE. 10214/2019, como se recoge en el expediente de prórroga, donde el informe del Responsable el Contrato nos dice “El prescindir de este servicio, produciría un efecto visual negativo en una isla en la que el sector turístico es la base económica principal, donde la imagen y el cuidado del entorno es primordial.” justificándose el interés público, en las mismas condiciones iniciales sin perjuicio de lo establecido en el articulo 29.2 de la Ley de Contratos del Sector Publico “El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley” Tercero.- Que la contratista subrogue el personal adscrito a la ejecución del mismo con efectos 23 de marzo de 2024. Cuarto.- Presentar en el Juzgado de lo Contencioso numero 2 de Las Palmas, Procedimiento Ordinario 279/2023, Acuerdo Transaccional reconociéndose el derecho indemnizatorio de la UTE TABAIBA con NIF U-01965953 por los daños causados, lucro cesante, daño emergente y costes procesales, cuya liquidación procederá una vez dictado el Auto de homologación del Acuerdo Transaccional. Este es mi informe que someto a cualquier otro mejor fundado en derecho.” Considerando que la competencia corresponde al Consejo de Gobierno Insular para la adopción de este acuerdo, en virtud de las competencias atribuidas por el artículo 127 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local y del Articulo 146 del Reglamento Orgánico del Cabildo Insular de ********* En base de lo anteriormente expuesto, antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos SE PROPONE AL CONSEJO DE GOBIERNO, Vista la propuesta de resolución PR/2024/1911 de 19 de marzo de 2024. Resolución: El Consejo de Gobierno Insular, en votación ordinaria y por unanimidad, adoptó, entre otros , el siguiente acuerdo: Primero.- El Acto, Providencia del Consejero Delegado del Área de Obras Publicas y Unidad de Planificación y Coordinación de Proyectos de 15 de marzo, en virtud del articulo 48. 1 de la LPAPAC es anulable al incurrir en infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. Segundo.- Aprobar la prórroga del contrato “SERVICIO DE CONSERVACIÓN Y MANTENIMIENTO DE MÁRGENES Y ZONAS AJARDINADAS DE LAS CARRETERAS DEPENDIENTES DEL CABILDO INSULAR DE LANZAROTE” EXPTE. 10214/2019, por el periodo máximo de dos años y como se recoge en el expediente de prórroga, donde el informe del Responsable el Contrato nos dice “El prescindir de este servicio, produciría un efecto visual negativo en una isla en la que el sector turístico es la base económica principal, donde la imagen y el cuidado del entorno es primordial.” justificándose el interés público, en las mismas condiciones iniciales sin perjuicio de lo establecido en el articulo 29.2 de la Ley de Contratos del Sector Publico “El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley” Tercero.- Que la contratista subrogue el personal adscrito a la ejecución del mismo con efectos 23 de marzo de 2024. Debido a la inmediatez de la ejecución de las prestaciones, la empresa adjudicataria podrá organizar los trabajos para su cumplimento efectivo con un periodo de adaptación de dos meses (organización de los trabajadores, maquinaria, útiles y todo lo necesario para la prestación). Terminado ese periodo, se revisará la situación de las prestaciones con el responsable del contrato y si fuera necesario se ampliará el plazo hasta la plena ejecución, sin que afecte a los aspectos económicos reconocidos en el contrato. Hasta su traslado a las dependencias definitivas los trabajadores continuarán en la base de trabajo actual bajo la organización de la adjudicataria. El proyecto social planteado por la empresa en su oferta se mantendrá en las mismas condiciones. Cuarto.- Presentar en el Juzgado de lo Contencioso número 2 de los de Las Palmas, Procedimiento Ordinario 279/2023, Acuerdo Transaccional reconociéndose el derecho indemnizatorio de la UTE TABAIBA con NIF U-01965953 por los daños causados, lucro cesante, daño emergente y costes procesales, cuya liquidación procederá una vez dictado el Auto de homologación del Acuerdo Transaccional. DOCUMENTO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE